한국의 배타적 규제 및 공정거래법(공정거래법)에 따른 부당 공동행위는 카르텔과 밀약이라고 하며, 공정거래법에서 가장 중요한 규제행위다. 경쟁사가 가격이나 품질 면에서 경쟁하기보다는 밀약으로 가격을 부당하게 올리면 시장 기능의 정상적인 행동을 방해하고 소비자 이익을 저해한다. 공정거래법에 따른 부당 공동법 규제 시스템은 미국의 카르텔 규제 시스템에 의해 크게 영향을 받았다. 미국에서 형성된 카르텔 규제법은 불법성의 원칙과 합리성의 원칙으로 나뉜다. 자연적으로 불법의 원칙은 거래 제한 행위가 발생할 때 가격 합의에서와같이 경쟁을 부당하게 제한하면 그 목적이나 경제적 효과에 대한 철저한 분석 없이 그 자체로 불법이라고 판단하는 원칙입니다. 전통적으로 가격조작, 물량조작, 입찰조작, 시장분할은 불법원칙이 적용되는 행위로 인식됐다.
반면 합리성의 원리는 경쟁에 대한 목적, 의도, 긍정적 효과와 부정적 영향을 자세히 검토하고, 이를 종합적으로 고려하여 개별적으로 불법인지 아닌지를 판단하는 원칙이다. 합리성의 원칙은 공동투자협정, 공동연구개발협정 등 행위에 적용될 수 있는데, 그 자체로 불공평한지 판단하기 어렵다. 거래제한으로 손해를 입은 당사자인 법이나 원고를 집행하는 정부가 경쟁에 부정적인 영향을 입증하거나 시장점유율 등 시장지배력을 입증할 필요가 없어 사법 자원을 절약할 수 있기 때문이다. 정부와 원고는 합리성 원칙을 불법성 원칙을 적용하지 않는 나머지 행위 유형에만 적용하고, 엄격히 불법성을 입증해야 한다. 이분법의 구별은 거래제한의 불공정성에 대한 심사방법을 분류하여 불법성 판단의 명확한 기준을 제시하고, 법 집행의 효율성과 예측 가능성을 높인다. 불법의 원칙은 전례 주의를 취하는 미국의 법적 판단의 기초가 되는 합리성의 원칙에 입각한 법 집행 과정을 통해 귀납적으로 발전해 왔다. 특정 유형의 행위는 예외 없이 불법이라고 판단되기 때문에 복잡한 검토 없이 불법으로 취급하는 것이 바람직하다고 보았습니다. 이 과정에서 예외적인 판단 착오가 있을 수 있지만, 이것은 합리성의 원리에 따라 모든 행위를 분석하는 데 필요한 엄청난 비용을 고려할 때 아주 달콤하다고 보았다. 공정위 법은 다른 사업자와 연계해 경쟁을 부당하게 제한한다는 가격을 결정, 유지, 변경하는 등의 특정 행위는 다른 계약, 합의, 결의 방법으로 합의해서는 안 된다고 규정하고 있다. 이 경우 공정거래법 규정 해석은 미국 등 특정 행위에 불법성 원칙을 적용해 정밀검증이 없더라도 불법성 판단이 가능한지 의문을 제기할 예정이다.
우리나라의 법률실무에서는 사업자의 공동행위가 불공정한 공동행위에 해당하는지를 결정할 때 부정한 경쟁제한이라는 법적 요건에 근거하여 사업자가 경쟁제한을 가졌는지 개별적으로 판단한다. 이는 공정거래법 규정에 따라 불가피하다고 볼 수 있다. 다음으로 우리나라에서는 미국의 이원적 검토방식을 활용할 여지가 없거나, 국내에서는 경쟁제한 효과만을 생산하는 두 가지 유형의 경도 공동행위와 동시에 시장에서 경제성 향상과 경쟁제한 효과를 창출하는 유연성 공동행위를 활용할 여지가 없다. 공정거래법을 법률실무에 적용하였을 때, 강경공동행위는 시장점유율 분석 등 단순한 증명방법으로 판단되지만, 연성 공동행위는 보다 복잡한 분석을 통해 엄격한 증명방법을 채택하는 경향이 있다. 따라서 우리나라에서는 증명의 엄격함에 차이가 있는 두 가지 유형의 공동행위를 구분한다는 점에서 미국 카르텔 규제의 이원론적 검토방법을 어느 정도 변형하고 수용하는 것을 볼 수 있다.
